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【答疑集錦5】營改增下，企業(yè)法律風(fēng)險與防范全解密?。◤?qiáng)烈推薦）
本文依據(jù)4月20日《天揚(yáng)微課 |?營改增下，企業(yè)法律風(fēng)險與防范全解密！》老師語音進(jìn)行問題整理。登陸www.tianyangtax.com可查看全部視頻課程內(nèi)容。
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【問題1】
以集團(tuán)公司資質(zhì)中標(biāo)的工程，若以簽訂總分包合同方式建立抵扣鏈條，如何才能最大程度解決與現(xiàn)行有關(guān)建筑法方面的沖突？
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答：通過課前預(yù)習(xí)，大家可能初步了解了我國法律對轉(zhuǎn)包、分包的規(guī)定及界定。
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根據(jù)建筑法、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
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違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
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通過對以上法律規(guī)定解讀可知，在建筑施工領(lǐng)域，我國法律有三種界定：
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第一是對借用資質(zhì)、掛靠（僅指建設(shè)工程施工領(lǐng)域）、轉(zhuǎn)包的界定是非法的，非法的概念就是絕對違法；
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第二，對專業(yè)分包是有條件許可的，專業(yè)分包許可的條件是：（1）承包合同有約定或業(yè)主書面同意；（2）非主體性工程；（3）專業(yè)分包單位有資質(zhì)。但從實際操作角度看，這個條件相當(dāng)苛刻，尤其是對土建類項目，一般的專業(yè)分包能做到一條就不錯了。
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第三，對勞務(wù)分包是允許的，但條件是有勞務(wù)資質(zhì)，而且法定的13類勞務(wù)資質(zhì)與承包范圍必須對應(yīng)匹配。否則也會構(gòu)成違法分包。
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了解了以上法律規(guī)定，就可以看出，以集團(tuán)公司中標(biāo)項目，若分包給分公司，沒問題，但基本上分公司只是投標(biāo)用，不具有施工實力；分包給子公司，因各屬獨(dú)立法人，建筑法不允許，分包給集團(tuán)外的其他公司，法律也不允許。
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必須指出的是，這種不允許不是增值稅體制下才不允許的，營業(yè)稅體制下同樣不允許的，建筑法97年頒布，國務(wù)院條例2000年公布，至少那時就不允許轉(zhuǎn)包、分包了，所以以前法律不允許。
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大家都作了那么多年，現(xiàn)在增值稅體系下估計還得這么做，只不過營業(yè)稅沒有抵扣環(huán)節(jié)，不要求三流合一，稅征部門只查驗發(fā)票本身，總包分包間為規(guī)避檢查掩人耳目可以不簽合同，簽陰陽合同，合同可以不入賬，但增值稅體系下對合同的要求多了些，要求合同、資金必須與實際經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方向匹配。
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但根據(jù)我個人理解，一是總分包模式與建筑法的沖突與矛盾是根本性的，誰都不可能完全規(guī)避，二是對建筑行業(yè)大面積存在的分包，尤其是集團(tuán)內(nèi)的分包，只要稅務(wù)能過，只要不出安全質(zhì)量大事故，行政執(zhí)法檢查一般不會過多干涉，否則整個行業(yè)會出現(xiàn)難以想象的災(zāi)難性后果。
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所以，這個問題的結(jié)論是該分包還得分包、該抵扣還得抵扣，要想做到完全合法，幾乎不可能。
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【問題2】
如何解決總包主體和分包主體不一致所產(chǎn)生的抵扣難題？
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答：增值稅體系下，抵扣鏈條的主體必須與合同主體嚴(yán)格的完全一致，公章名稱、發(fā)票與所屬法人差一個字都不行，指揮部、項目部因不具有營業(yè)執(zhí)照，這類名稱簽訂的合同都不能進(jìn)入抵扣鏈條。
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所以要解決這個問題，實現(xiàn)進(jìn)項稅合法抵扣，就有必要對原來的集團(tuán)、集團(tuán)指揮部、子公司項目分部的管理模式進(jìn)行形式上的調(diào)整，比如簽訂合同時可否把行政章和合同專用章分開，簽訂對上報告、發(fā)文或其他法律文件用指揮部行政章。
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但涉及支付抵扣的，為了實現(xiàn)合同流、發(fā)票流、現(xiàn)金流、貨物流完全一致，可否采取法人合同專用章統(tǒng)一簽訂制度，亦或可以設(shè)想（只是設(shè)想，有待于實踐檢驗）刻制多枚有編號順序的合同專用章（比如合同專用章1.2），對應(yīng)相關(guān)的局指項目使用。
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這些建議是否可行，有待于印章管理部門拿出意見后與國稅、甚至公安印章刻制部門溝通后再去決定是否合適及可行。合同簽訂模式也可以采取各集采平臺、招標(biāo)平臺統(tǒng)招統(tǒng)談，實際入賬的各局、子公司法人統(tǒng)一簽訂對應(yīng)的合同模式。
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【問題3】
營改增后“主材甲供”將成為甲乙方爭奪的焦點，合法嗎？
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答：營業(yè)稅體系下主材是否甲供甲方也不是太在乎，但增值稅由于涉及進(jìn)項抵扣，所以主材必將成為“必爭之地”。
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從法律層面看，建筑法第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包，第二十五條規(guī)定，按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
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所以，說是總承包，如果連材料費(fèi)都不包括，怎么才能算得上總承包呢？還有，一旦發(fā)生質(zhì)量事故，可能涉及材料質(zhì)量問題，甲方的材料乙方使用，就必然會在材料商、業(yè)主、施工單位之間發(fā)生扯皮，責(zé)任后果往往很難界定。
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所以建筑法的立法環(huán)境下，在營業(yè)稅時代，主材是否甲供對雙方都不是問題，可以通過協(xié)商解決。
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但營改增后由于涉及巨大的稅務(wù)籌劃利益，可能會出現(xiàn)建設(shè)工程勞務(wù)化得傾向，國家如果不出臺文件干預(yù)，建筑市場是賣方市場，承包商們很難和甲方平等協(xié)商，勢必很受傷，甚至可以說雪上加霜。
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但歸根結(jié)底，雖然總承包應(yīng)該包工包料，但這是法律沒有強(qiáng)制的領(lǐng)域，是否甲供還是取決于商務(wù)談判地位。
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【問題4】
轉(zhuǎn)包、大包、分包、勞務(wù)分包等行為是合法的嗎？
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答：答疑第一條已經(jīng)說過了，根據(jù)建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定，借資質(zhì)，哪怕是集團(tuán)內(nèi)部橫向豎向借資質(zhì)是非法的，掛靠是非法的，轉(zhuǎn)包是非法的，盡量不要做，專業(yè)分包是有條件合法的，勞務(wù)分包如有資質(zhì)匹配一般是合法的。
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【問題5】
營改增的“專業(yè)分包”鏈條怎么建立？
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答：剛剛已經(jīng)談過專業(yè)分包合法性的問題，所以說如果專業(yè)分包不可避免，除稅收籌劃本身應(yīng)考慮的問題外，法律方面的分析可以分為兩種類型：
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第一是土建施工，雖然承包模式很難合法，但只有經(jīng)濟(jì)行為與發(fā)票一致，只有規(guī)避了代開、虛開增值稅專用發(fā)票的刑事法律風(fēng)險就行了，至于分包模式行政違法風(fēng)險，可能會小很多，而且我個人估計稅證部門不大可能判研分包本身的合法性問題。
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第二是房建施工，因為總包單位基本上只做主體部分，其他包括樁基、土方、門窗、電梯、防水、保溫、綠化、等等均可以分包，甚至勞務(wù)分包的13個資質(zhì)也主要是針對房建的，所以房建分包合法化相對容易，多數(shù)不牽扯主體工程，只要主要注意資質(zhì)即可，當(dāng)然大合同有約定或業(yè)主同意更好啦，即便業(yè)主不同意，也是小的瑕疵，不是太大問題。
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當(dāng)然，勞務(wù)分包大多數(shù)可能達(dá)不到一般納稅人規(guī)模，合法也無法抵扣，這就不是法律問題了。
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【問題6】
與業(yè)主合同允許中標(biāo)方將工程主體分包給其控股的、全資的子公司，這在建筑法上是否存在法律風(fēng)險？如業(yè)主同意了，還能定義為違法轉(zhuǎn)包、分包嗎？
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答：從現(xiàn)實情況看，如果集團(tuán)不把中標(biāo)工程分給工程公司而是自己干，沒有幾個集團(tuán)是干的過來的，反之，工程公司如果不干集團(tuán)的工程項目，大多數(shù)工程公司即便有很高的資質(zhì)，也是吃不飽的，所以集團(tuán)必須把工程分包給所屬子公司，這就是現(xiàn)實。
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但是，法律即便不合理，在廢止前他也有法律效力，集團(tuán)和子公司本來就是各自獨(dú)立的法人，即便業(yè)主合同允許分包給其子公司，這也是不合法的，憑什么集團(tuán)內(nèi)獨(dú)立法人之間就可以允許轉(zhuǎn)包而出了集團(tuán)范圍就不行？這在法律上違反公平原則，道理上也說不通。
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但我們面對的現(xiàn)實情況還有一條，就是只要業(yè)主不追究，還會有人管嗎？再者，建筑市場轉(zhuǎn)包分包普遍存在，建設(shè)、交通、水利、鐵路等行政執(zhí)法部門也管不過來，對集團(tuán)公司和子公司之間的這種內(nèi)部分包模式也都是睜一只眼閉一只眼，只要不出事就不追究，出了事只要子公司有資質(zhì)，一般也不過多追究。
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【問題7】
掛靠、轉(zhuǎn)包、大包項目可不可以建立鏈條抵扣呢？
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答：如前所述，在其他領(lǐng)域，掛靠可能是合法的，但在建筑領(lǐng)域，掛靠就是借資質(zhì)，是非法的，不管集團(tuán)內(nèi)外都是非法的。
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即便簽訂一個提點協(xié)議，也是見不得光的，營業(yè)稅體系下只要發(fā)票真實便問題不大，但在增值稅體系下，掛靠、轉(zhuǎn)包、大包要想建立抵扣鏈條，可能被迫簽訂假合同、有可能依附于中標(biāo)合同主體（即被掛靠單位），然后化整為零，開具虛假發(fā)票來沖抵成本，套取利潤。
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但這樣做在增值稅領(lǐng)域就可能涉及虛開發(fā)票的問題，風(fēng)險極大，除此之外我想不到還會有其他的抵扣鏈條可以規(guī)避法律，也許大家有辦法。
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【問題8】
是否有可能政府部門從法律的角度重新定義合法分包、轉(zhuǎn)包的定義，認(rèn)定將工程轉(zhuǎn)包給其控股、全資子公司是合法的？
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答：這個建議應(yīng)該是非常合理的，也符合目前建筑市場的實際，但一來在法律沒有修改前，沒有任何政府部門，包括全國人大常委會、國務(wù)院，都沒有權(quán)利重新定義轉(zhuǎn)包、分包；
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二來上邊第六個問題也說過了，憑什么集團(tuán)內(nèi)就可以，集團(tuán)外就不行，這顯然違反公平原則。
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還有，如果集團(tuán)內(nèi)哪天真可以了，那么以國人的智慧，一夜之間就可能通過代持股、陰陽合同等方式“加入”有資質(zhì)的大集團(tuán)，堂而皇之的實現(xiàn)轉(zhuǎn)包分包的合法化。
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【問題9】
集團(tuán)中標(biāo)，將任務(wù)托管給子公司，或由子公司成立工區(qū)，將任務(wù)分給工區(qū)完成，也不簽訂合同，工區(qū)對子公司報表核算，這就是合理的分包和轉(zhuǎn)包，是否存在法律風(fēng)險？
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答：我的理解是集團(tuán)對子公司不簽合同托管或分包是可以規(guī)避合法性的，但不簽合同無法建立抵扣鏈條，工區(qū)的錢是集團(tuán)的資金，怎么合法流向子公司賬戶，這里好像有很大障礙啊，法律風(fēng)險看似沒有了，實際可能更大了。
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【問題10】
公司賬戶被查封了，其他企業(yè)賬戶能用嗎？
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答：《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》第六十五條規(guī)定，存款人使用銀行結(jié)算賬戶，不得出租、出借銀行結(jié)算賬戶。
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同時根據(jù)最高人民法院《關(guān)于出借銀行賬戶的當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任問題的批復(fù)》“出借銀行賬戶是違反金融管理法規(guī)的違法行為，人民法院應(yīng)當(dāng)依法收繳出借賬戶的非法所得并可以按照規(guī)定處以罰款，還應(yīng)區(qū)別不同情況追究出借人相應(yīng)的民事責(zé)任”。
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最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第52條之規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?/p>
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所以單位和個人出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶都存在法律風(fēng)險，發(fā)生糾紛時，將要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
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所以，最好不要借用。也許可以開臨時戶等方式解決，這個各位都是財務(wù)專家，大家的辦法比我多。
